Doe de gordel om
De stichting Wetenschappelijk onderzoek Verkeersveiligheid (SWOV) publiceerde op 6 augustus 2019 onderzoek naar dodelijke ongevallen in 2017 op rijkswegen. Opvallend was dat er op 63 dodelijke slachtoffers in dat jaar maar liefst in 18 gevallen geen gordel werd gedragen. Hoewel daarmee niet vast staat dat het overlijden te voorkomen was geweest als de gordel was gedragen, blijft het een schokkende bevinding. Vooral als bedacht wordt dat “maar 3%” van de ondervraagden bij eerder onderzoek uit 2010 de gordel niet droeg buiten de bebouwde kom.

Opvallend was ook dat het over het algemeen daarbij ook oudere auto’s betrof waarbij het dodelijke slachtoffer te betreuren was. Mogelijk een indicatie van mindere botsveiligheid door minder ontwikkelde kreukelzones.

Een korte neus is ook een korte kreukelzone!
Voor de zomer kwam er ook onderzoek naar buiten over het risico van ernstig letsel bij het rijden in een camper. In Zweden doorgevoerde crashtests wezen uit dat die zware voertuigen veel minder bescherming bieden bij aanrijdingen op hoge snelheden dan wat we inmiddels uit de autotests van personenauto’s gewend zijn. Niet alleen door het gewicht, ook door de bouwwijze. En door losslaande onderdelen die de inzittende kunnen treffen. En waar dat voor de campers geldt, kunnen we dat gerust ook aannemen voor de categorie bestelwagens waar campers op gebaseerd zijn: zoals van de spreekwoordelijke aannemer en loodgieter. Die chauffeurs zijn dus niet zo geweldig beschermd als ze bij nacht en ontij met 130 km/u naar een bouwklus rijden met een massa van tot 3500 kg. Iets om als ZZP’er met toch al hoge risico’s maar ook als werkgever en als collega goed over na te denken.

Gordelkorting
In onze praktijk komen we toch wel met enige regelmaat de situatie tegen dat de gordel of bijvoorbeeld een helm op de bromfiets of motor niet werd gedragen. Zo’n overtreding van een gebod leidt tot een korting op de schadevergoeding van (vuistregel) 25%. In de praktijk wordt het wel de “gordelkorting” genoemd. Het kan ook hoger (of lager) uitvallen. Lager is geluk hebben: als aan te tonen valt dat het letsel niet voorkomen of minder ernstig was geweest bij het gebruik van gordel of hel. Vooral hoger is een groot probleem als de betreffende gelaedeerde juist ernstig letsel heeft geleden dat bewijsbaar veel minder ernstig was geweest als de gordel of het beschermingsmiddel wel zou zijn gedragen. Het deel dat niet vergoed wordt kan dan juist betrekking hebben op een serieus deel van de geleden schade. Dus: ernstiger letsel én minder schadevergoeding. En vergeet ook niet dat het een risico voor andere inzittenden kan zijn bij een zware aanrijding als een passagier door de auto wordt geslagen. Een situatie die te vermijden is door simpelweg je eigen veiligheid en die van andere in acht te nemen.

Het is en blijft daarom oerdom beschermingsmiddelen niet te gebruiken. Bescherm jezelf en anderen en gebruik die gordel, die helm. En als je dan toch bezig bent jezelf te beschermen draag ook niet verplichte beschermingsmiddelen als handschoenen, laarzen en dat warme motorpak. Want, als je het zelf al aanvaardbaar of onweerstaanbaar vindt om het risico te nemen om je onbeschermd op hoge snelheid zonder enige kreukelzone door het drukke verkeer te begeven, dan is helemaal zaak je lijf zoveel mogelijk te beschermen.

Snelheid van afhandelen van letselschade moet niet ten koste van zorgvuldigheid gaan. Prikkels om de schadevergoedingen te verlagen moeten met argwaan bekeken worden, zolang het een systeem van prijsconcurrentie bij verzekeraars in stand houdt. Afbreuk aan het stelsel van volledige schadevergoeding moet voorkomen worden. Stimulansen om vlot én zorgvuldig te werken worden toegejuicht.

De laatste jaren en in het bijzonder de laatste maanden is er het nodige te doen geweest over medische hulpmiddelen, zoals implantaten. Na schandalen over PIP-implantaten, problemen met metaal op metaal heupprotheses, is er inmiddels een team van onderzoeksjournalisten bezig met het ontrafelen van de wereld die schuil gaat achter de medische hulpzaken die toegepast worden.

Anders dan bij medicijnen zijn er geen harde regels voor toelating van dergelijke middelen na tests. Dat is zorgelijk en het is een redelijke verwachting dat er in de nabije jaren nog veel mensen met de gevolgen hiervan geconfronteerd zullen gaan worden.

Minder bekend bij de burger is wel dat er een doorbraak lijkt te ontstaan voor de verhaalbaarheid van schade die het gevolg is van een ongeschikt medisch hulpmiddel. Een zaak waarin Arjan Rittersma als advocaat optreedt geeft hoop.

Het betreft de zaak van een patiënt die in de jaren 90 van vorige eeuw een zogenaamde MIRAgel plombe in zijn oog kreeg om een netvliesloslating te hechten. Dit middel bleek de -destijds bij de fabrikant uit de VS wel bekende maar niet naar buiten gebrachte- eigenschap te hebben dat het materiaal waarvan het was gemaakt na verloop van vele jaren ging zwellen en verbrokkelen. Dat kan als desastreus neveneffect hebben dat er opnieuw een bedreiging van het gezichtsvermogen optreedt. De Amerikaanse producent heeft het middel zonder waarschuwingen van de markt gehaald en is niet meer vindbaar om de schade op de producent te verhalen. De plombes zijn nog lang, tot zelfs in de beginjaren van deze eeuw toegepast. Bekend is dat er ook in Nederlandse oogziekenhuizen grote aantallen van deze plombes van zijn geplaatst. De toepassing in Nederland heeft waarschijnlijk tot 1996 plaatsgevonden.

In een langslepende rechtszaak is geprobeerd aansprakelijkheid te vestigen voor het blijven gebruiken van deze plombes terwijl er al kennis over het materiaal bekend was. Daarbij is ook als stelling ingenomen dat de aansprakelijkheid op een andere wetsbepaling gebaseerd kon worden, te weten aansprakelijkheid voor de gebruikte hulpzaak. Die bepaling is bij de invoering van het burgerlijk wetboek in de jaren 90 ingevoerd en heeft er voor gezorgd dat consumenten niet van het kastje naar de muur gestuurd worden bij bijvoorbeeld een geschil over de bouw van een huis, waarbij de aannemer een ongeschikt materiaal gebruikte dat tot schade leidt. Toepassing van die bepaling in zaken waarin het de medische toepassing van hulpmiddelen lukte vanaf de invoering van het wetsartikel 6:77 BW niet, omdat de wet uitzonderingen mogelijk maakte en bij de totstandkoming van de wet over medische hulpmiddelen was gesproken als zo’n uitzondering. Hoewel de wet zelf toepassing niet persé uitsloot, was er in de praktijk nog steeds geen succesvol beroep op aansprakelijkheid voor gebruikte hulpzaken bij een medische behandeling bekend, ook al was al vele malen geprobeerd die uitzondering van tafel te krijgen.

Dat is nu, met het arrest van het Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 27 november 2018 gebeurd. Ook bij onbekendheid met het gebrek is de gebruiker zoals een medisch specialist of ziekenhuis verantwoordelijk voor het hulpmiddel dat wordt gebruikt bij de medische behandeling en als blijkt dat het niet geschikt was aansprakelijk voor de schade. Dit gebeurde onder andere met verwijzing naar een proefschrift van dr J.T. Hiemstra waarin kort tevoren was betoogd dat deze uitzondering voor hulpzaken bij medische behandelingen (om het heel kort samen te vatten) niet meer verdedigbaar was. Het is mogelijk dat deze zaak nog een vervolg krijgt waarbij de vraag aan de Hoge Raad wordt voorgelegd of de toepassing van het recht door het Hof wel juist is.

Patiënten die weten dat er in het verleden een netvliesloslating met een zogenaamde hydrogelplombe is behandeld, adviseren wij na te gaan of dit mogelijk een MIRAgelplombe was en bij onzekerheid contact op te nemen.

Bij het regelen van letselschade komt altijd de vraag aan de orde hoe iemands leven er uit gezien zou hebben zonder het voorval. Dat is een inschatting, niemand zal met zekerheid kunnen zeggen wat er zonder het voorval gebeurd zou zijn. Die informatie over iemands leven tot het ongeval behoort dus bij de informatie die verzameld moet worden. Vooral bij eerste gesprekken is het van belang daar goed bij stil te staan en niet te algemeen te vragen hoe iemands gezondheid tot het ongeval was, om latere misverstanden te voorkomen.

Want, helaas maken wij te vaak mee dat een oprechte mededeling op een erg algemene vraag later een rol speelt in wantrouwen. Iemand die bijvoorbeeld een beenbreuk heeft opgelopen, staat er niet bij stil dat het antwoord dat de gezondheid voor het ongeval goed was te algemeen is. Als dan later blijkt dat er wel wat problemen waren geweest die op de toekomstige verwachtingen een invloed kan hebben (slijtage van gewrichten die wel tot klachten had gevoerd, maar bijvoorbeeld nog niet tot behandelingen of uitval voor werk), kan dat tot problemen van verlies van vertrouwen leiden, met problematisch verloop van de schaderegeling tot gevolg.

Het is onze overtuiging dat daaraan iets te doen is. Zo moet er nagedacht worden over een mededeling bij gesprekken wat het belang is van volledige informatie over de medische voorgeschiedenis als daar vragen over worden gesteld. Bovendien is het wenselijk dat de vragen die daarover zijn gesteld tevoren worden verstrekt of tenminste volledig in schaderapporten worden opgenomen. Alleen zo is controleerbaar of er goed is gevraagd. Iedereen kent van tv en film de gewoonte dat een verdachte van een strafbaar feit gewaarschuwd wordt dat hij niet verplicht is aan zijn eigen veroordeling mee te werken en daarom geen antwoord hoeft te geven. Dat heet de cautie. Iets vergelijkbaars zou ook in letselschadezaken van belang zijn te vermelden: een schaderegelingscautie die het belang van volledige en juiste informatie benadrukt.

Als niet op behoorlijke manier uitleg gegeven wordt wat het belang is van wetenschap over iemands verleden, leidt dat later vaak tot strijd. Die kan dan nodeloos hoog oplopen. Vaak komt het na enige tijd -meestal het 2e jaar na een voorval, als de gevolgen niet snel volledig hersteld zijn- voor dat gevraagd wordt naar medische gegevens die betrekking hebben op de voorgeschiedenis. Het belang om daar meer over te weten te krijgen is begrijpelijk, maar mag niet worden overschat.
Net als met beleggingen is het verleden namelijk niet zo’n goede voorspeller van de toekomst.

Medisch adviseurs van verzekeraars hebben de neiging juist veel belang te hechten aan Huisartsenjournaals en vragen die in een te automatische reflex op, als ze de duur van het herstel niet kunnen begrijpen en zeker als het een letsel betreft waarvan de precieze veroorzaking medisch wetenschappelijk niet vast staat en hulpmiddelen als foto’s en laboratoriumonderzoek ook geen uitsluitsel geeft. We maken daarbij eigenlijk standaard mee dat de eigen richtlijnen van DLR (paragraaf 3.3.2 van de Gedragscode Behandeling Letselschade (GBL)) wordt overgeslagen/ genegeerd. De stap van gerichte vragen aan de arts wordt overgeslagen. En vaak wordt in het verzoek ook een langere periode opgenomen dan de 2 jaar voor ongeval die GBL beschrijft.

Aan dergelijke verzoeken willen wij niet meewerken en we roepen andere belangenbehartigers nadrukkelijk op dat ook niet te doen. In plaats daarvan moet het een goede gewoonte worden altijd te beginnen met een goed gemotiveerd verzoek waarom die informatie van belang is, gevolgd door goede, gerichte vragen. Daarbij moet zeker de relevante vraag gesteld worden of er voor het voorval relevante uitval voor arbeid of andere belangrijke dagelijkse taken als huishoudelijke taken is geweest van een relevante duur. Het is dus in onze ogen nuttiger om informatie over arbeidsverzuim op te vragen, omdat dat veel meer zegt over de voor de schade relevante aspecten van iemands leven.

Het is al vervelend genoeg dat een slachtoffer letsel heeft opgelopen en allerlei vragen over het leven tot het ongeval (en erna) moet beantwoorden. Dat hoeft niet erger gemaakt te worden dan nodig is. Respect voor uw persoonlijke levenssfeer hebben wij hoog in het vaandel.

Jaren geleden is er een initiatief genomen om een keurmerk letselschade in het leven te roepen. In de beginjaren heeft het kantoor Balans daaraan deelgenomen. Het behoeft geen betoog dat het keurmerk heeft geleid tot verbeteringen. Onder andere dat het inmiddels ook voor niet-advocaten die als belangenbehartiger optreden duidelijk is dat zij voor betalingen ten behoeve van cliënten over een derdengeldrekening moeten beschikken.

Echter, de toetsing van kwaliteit is naar ons oordeel niet voldoende en niet opgedragen aan de juiste personen. Het richt zich meer op de organisatie en meetbare toetsnormen dan de attitude en wijze van optreden. Dus zien wij regelmatig overstappende cliënten die afscheid nemen van keurmerkkantoren (vooral niet-advocaten) die schades regelen op basis van tabellen en pragmatische afspraken die het werkproces van de professionals vereenvoudigen, maar niet aansluiten bij de werkelijke schade van het slachtoffer. Bovendien is de uitleg en juridische onderbouwing vaak matig. Ook zien we regelmatig dat het belang van goed medisch onderzoek en goed medisch advies niet wordt onderkend. Vaker dan ons lief is zien we daarbij dat regie door de belangenbehartiger over de schadebehandeling wordt verloren. Het komt daardoor voor dat medici bepalen welke schade iemand lijdt, wat leidt tot een te beperkte visie op oorzaak en gevolg die als uitgangspunt voor de regeling van een schade wordt genomen.

Daar komt bij dat het keurmerk in 2017 is opgegaan in De Letselschaderaad (verder: DLR). Dat is om meerdere redenen ongelukkig. De belangrijkste is dat DLR niet onafhankelijk is en vraagt om te conformeren aan schadevergoedingsnormen die niet gebaseerd zijn op de wet maar op overleg in achterkamers. Iedere suggestie dat een advocaat zich daaraan voor huidige en toekomstige cliënten bindt is verboden volgens de Gedragsregels van advocaten. Alleen het belang van de cliënt telt. Ieder associatie met DLR is dus ongewenst en ongelukkig.
Bovendien heeft het Register, dat tot taak heeft de kwaliteit te behouden, zelf zijn huis niet op orde. Het duurde liefst 20 maanden voordat een reglement voor de aangesloten leden het licht zag. Dat zet wat ons betreft grote vraagtekens bij de kwaliteit en dus het belang van dit register.

Vanuit de ASP bestaat bovendien veel bezwaar tegen de rol die DLR speelt bij het vaststellen van schadevergoedingsbedragen. Die zijn namelijk niet op een wettelijk grondslag gebaseerd. Doordat niet controleerbaar is waar de bedragen en normen vandaan komen en het systeem zeer grofmazig is, heeft dit tot gevolg dat het uitgangspunt van volledige schadevergoeding wordt verlaten. Dat kan ertoe leiden dat er teveel wordt uitgekeerd aan de een en te weinig aan anderen. Het is ontegenzeggelijk efficiënt omdat er minder discussie over de schadestaat plaatsvindt, maar dat mag volgens ons nooit ten koste van volledige schadevergoeding gaan. Met name het feit dat de grondslagen niet controleerbaar zijn, is een bron van zorg: het valt op dat kilometervergoedingen jarenlang niet omhoog gingen, ondanks aanzienlijke stijgingen van de kosten van autogebruik (o.a. brandstofkosten). Na een korte maar scherpe daling van de kosten van brandstof werd wel zeer snel een grote matiging doorgevoerd. Dat vormt voer voor de gedachte dat het vooral om schadebeperking voor verzekeraars te doen is. Een zorgelijke ontwikkeling, want rechters hebben helaas de neiging deze bedragen en normen over te nemen, tenzij heel gericht verweer wordt gevoerd. Als echter een groot deel van de branche dat verweer niet voert, is het uitverkoop.

Heeft DLR dan geen goede kanten? Zondermeer. De organisatie is in staat krachten te bundelen. Ook ASP praat daarom wel met leden van DLR, maar zonder dat er enige binding aan de resultaten kan worden geëist. Een goed voorbeeld is een in samenwerking met o.a. DLR ontwikkelde rekenmethode voor overlijdenschades die de vaststelling minder grillig maakt en beter uit te leggen is aan de belanghebbende. Actieve input op het vlak van de problemen in de praktijk, maar ook financiële ondersteuning is daarbij ook door ASP gegeven.

Goede ontwikkelingen die DLR zou kunnen nastreven en faciliteren zitten dan ook naar ons idee vooral aan de kant van het goed stroomlijnen van praktijkproblemen en procedurele rechtvaardigheden.

Die zouden kunnen zien op:

  • het ontwikkelen van een product waardoor een schadevergoeding door middel van een bedrag ineens ook daadwerkelijk voldoende is voor de toekomstige schade. Verzekeraars kennen bij uitstek de geldmarkt en zijn in staat gemiddeld hogere rendementen te maken dan particulieren. Wat zou dus logischer zijn dan dat de verzekeraars daarin het voortouw nemen om de langdurige strijd over de zogenaamde rekenrente te beslechten. Eventuele winst van beleggingen zou op basis van 50-50% kunnen worden verdeeld over slachtoffer en vergoedende partij
  • een einde maken aan het fenomeen dat schadeverzekeraars vooral op prijs concurreren.
  • Goede afspraken over bewijsvoering buiten rechte, met name in medische aansprakelijkheidszaken.
  • Het definitief oplossen van het probleem dat betalingen op schade eindeloos lang onderweg zijn, doordat de betaling door een ander dan de regelende partij afgehandeld moet worden.Vooral betalingen door zogenaamde volmachten zijn een bron van ellende voor slachtoffers: een toezegging door de regelende medewerker van de regievoerende verzekeraar is vaak weken onderweg doordat die niet zelf de betaling mag afhandelen. Een simpele rekening-kredietverhouding zou verplicht moeten zijn.
  • Goede voorzieningen maken voor veilige digitale communicatie op een laagdrempelige manier (des te belangrijker geworden na AVG).

Over dit onderwerp heeft ASP op initiatief van Arjan een oproep gedaan aan DLR, het Verbond van Verzekeraars en het Personenschadeinstituut voor Verzekeraars (PIV) om te proberen een breed gedragen werkwijze af te stemmen.

Het onderwerp privacy is bij uitstek van toepassing op personenschade. Ons werk houdt nu eenmaal het verwerken van vaak zeer gevoelige informatie in. We zoeken daarbij een werkwijze die recht doet aan het belang van het individu “to be left alone”. Informatie die we opvragen en verwerken moet van belang zijn, niet voor het bevredigen van nieuwsgierigheid. De informatie moet noodzakelijk zijn om duidelijk te maken wat de gevolgen zijn van het voorval waardoor schade wordt geleden.

Daar komt bij dat de manier van het delen van de informatie zo min mogelijk risico op het “op straat komen te liggen” van informatie moet inhouden. Daarbij lopen we tegen lastige technische vragen aan. De manier van werken is in de afgelopen 5-10 jaar drastisch veranderd. Werd tot voor enkele jaren nog een groot deel van de communicatie via de fysieke post gedaan, inmiddels is onze werkwijze nagenoeg geheel digitaal. Ook medische gegevens worden digitaal aan de daarvoor bedoelde medische secretariaten van verzekeraars gestuurd.

Maar, de AVG/GDPR brengt mee dat er nieuwe aandacht nodig is voor de veiligheid. Dat leidt helaas nog tot samenwerkingsproblemen omdat systemen die voor veilig versturen gebruikt worden niet altijd aansluiten bij het beveiligingsbeleid van ontvangende partijen, met name grote verzekeraars.

Voor dit onderwerp is op initiatief van Arjan als bestuurslid van de ASP aandacht gevraagd bij verzekeraars. Het moet mogelijk zijn om breed gedragen product af te spreken waarmee de informatie geheel beveiligd (encrypted) tussen de partijen wordt verstuurd en ontvangen nadat er een verificatie heeft plaatsgevonden dat de ontvanger degene is die door de verzender bedoeld is. Daarvoor zijn digitale sleutelsystemen op de markt, het probleem is dat zo af te stemmen dat slot en sleutel overeenstemmen / vertrouwd worden. Zolang zo’n product nog niet over en weer beschikbaar is wordt met wachtwoordbeveiliging gezorgd dat vertrouwelijke informatie niet door anderen gelezen kan worden. Dat zorgt wel voor meer handelingen, omdat er steeds een wachtwoord ingegeven moet worden (bij het klaarmaken voor verzenden en bij het ontvangen/downloaden). Ook de cliënt merkt dat voorlopig.

Een andere kant van diezelfde medaille wordt in onze ogen te weinig belicht en is des te zorgelijker. Dat betreft de werkwijze van verzekeraars die meer en meer met een fraudebril dossiers beoordelen. De onuitgesproken veronderstelling lijkt vaker dan ons lief is dat de claimant niet te vertrouwen is tenzij het tegendeel wordt bewezen. Het leidt ertoe dat het leven van onze cliënten onder de loep genomen wordt. Dat er in gesprekken waar de advocaat bij is vragen worden gesteld om een goed beeld van iemands leven te krijgen, begrijpen wij. Dat is een eerlijke werkwijze met open vizier. Het geeft de betrokkene de gelegenheid uitleg te geven. Ook als er schriftelijk vragen worden gesteld over aspecten van iemands leven die niet goed begrepen worden. Wij zijn er voor om duidelijkheid te verschaffen, want het kan om grote financiële belangen gaan. Openheid en duidelijkheid zijn daarom erg belangrijk voor een goede schaderegeling.

Wij protesteren echter tegen het “stiekeme” zoeken op internet naar de leefwereld van betrokkenen. Of, nog verdergaand, het inschakelen van onderzoekers die benadeelden observeren. Ongeacht of een benadeelde er voor heeft gekozen om informatie op internet met anderen te delen en daardoor wellicht een deel van zijn privacy heeft opgegeven, dat geeft een verzekeraar geen recht om er actief naar op zoek te gaan en daar consequenties aan te verbinden. Als wij er lucht van krijgen dat een verzekeraar actief zoekt naar uw voorgeschiedenis of probeert buiten de gesprekken en correspondentie om uit te zoeken wat de benadeelde nog voor activiteiten ontplooit met het letsel (bijvoorbeeld op internet), dan protesteren wij daar krachtig tegen en gaan er desnoods mee naar de rechter. Dat is een erezaak!

Het stelsel van door de overheid gefinancierde rechtshulp staat momenteel onder druk door keuzes van de overheid die wij zeer betreuren. Het weerhoudt ons er niet van om ons beschikbaar te blijven stellen voor de rechtszoekenden met een kleinere portemonnee. Het recht op een advocaat en toegang tot de rechter is een belangrijk onderdeel van de rechtsstaat. Het kan niet zo zijn dat alleen mensen die het zich financieel kunnen veroorloven van dit recht gebruik kunnen maken.

We hopen dan ook dat initiatieven van de Orde van Advocaten om deze ongewenste ontwikkelingen tegen te gaan, zullen slagen en ondersteunen die van harte, door onze emails te voorzien van de banner en door de oproep aan ieder die dit leest om bijvoorbeeld op Twitter, met behulp van Twibbon of hier een steunbetuiging te schrijven.

#ReddeRechtstaat